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GAP ou pas GAP ? Comment traiter des indemnités de licenciement versées post-cession ?

Les conséquences financières d’un licenciement intervenu à la suite d’une cession majoritaire de titres sont-elles couvertes par la garantie d’actif et de passif (« GAP ») ? Cette question alimente le contentieux face au dissensus persistant entre cédants et cessionnaires sur la mise en jeu de la GAP. Sur ce point, il a récemment été jugé que l’indemnité de licenciement était couverte par la GAP lorsque le salarié d'une société - dont les titres ont été cédés - était victime d'un accident de travail antérieur à la cession, puis déclaré inapte et non reclassable après celle-ci (Cass., Com., 6 juillet 2022, n° 21-11.483). Aussi, il apparaît que la réunion de deux conditions cumulatives laisse champ libre au jeu de la garantie : (i) D’une part, le fait générateur du passif doit prendre naissance antérieurement à la cession. Jusqu’à présent, la jurisprudence considère que le licenciement prononcé postérieurement à la cession de titres constitue le fait générateur des indemnités dues au salarié (Cass. com., 31 mars 2009, no 08-12.702). Ainsi, les indemnités de licenciement seront supportées par le cessionnaire, même si le licenciement fait suite à un litige antérieur à la cession (Cass. com., 2 déc. 2020, no 18-11.336). (ii) D’autre part et c’est tout l’enjeu, le fait générateur du passif trouve son origine, non dans l’accident du salarié antérieur à la cession, mais dans la décision de rupture du contrat de la société qui a conclu à l’impossibilité de reclassement, dans la mesure où celle-ci était en mesure de proposer au salarié une solution de reclassement suivant les termes de l’article L. 1226-12 du code du travail (Cass. com., 2 déc. 2020, no 18-11.336, CA Paris, 20 mars 2008, no 07/07204). L'avis du médecin du travail déclarant le salarié inapte à tout emploi dans l'entreprise ne dispensant pas l'employeur de son obligation de rechercher des solutions de reclassement au sein de l’entreprise et, le cas échéant, au sein du groupe auquel elle appartient (Cass. soc. 7 juillet 2004 n° 02-47.458). Par conséquent, la GAP entre en jeu à la double condition que l’accident du salarié prenne naissance antérieurement à la cession et, que cet accident mène à l’inaptitude dudit salarié, sans possibilité de reclassement, aboutissant au licenciement de ce dernier par la société. En somme, si la GAP permet un amoindrissement des risques intervenant postérieurement à la cession, cette clause peut néanmoins être dénuée de toute sa portée en matière de gestion du personnel de la société si le fait générateur du passif ne trouve pas son origine antérieurement à la cession. **Une vigilance accrue est donc nécessaire dans le cadre des opérations de M&A et démontre l’importance grandissante des audits sociaux pré-acquisition, notamment compte tenu de l’augmentation des problématiques sociales ayant vocation à émerger depuis la pandémie Covid-19.**

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